Як витратити донорські кошти на публічні закупівлі

Зараз, коли бюджетного фінансування не вистачає, донорські кошти є одним із основних джерел для утримання та розвитку публічної соціально важливої інфраструктури.
Прозорість та ефективність їх залучення, зрозумілі механізми використання – це передумови для подальшої донорської підтримки. Саме тому ключовим завданням є створення чіткого нормативного підґрунтя та однозначності в підходах до його застосування, надання донорам можливості вибрати найбільш комфортний та зрозумілий для них механізм фінансування. Оскільки мова йде про правовідносини з публічним сектором (державні та комунальні підприємства, установи, організації, органи місцевого самоврядування), який діє лише "у межах та спосіб, визначені законом", закон має чітко регулювати механізми залучення та використання донорських коштів. Як це працює зараз? Як правило, при грантовому (донорському) фінансуванні тих чи інших проєктів використовуються тендерні процедури за правилами донора.
Донор сам відбирає підрядника, оплачує вартість його товарів (робіт, послуг), а замовник (публічний сектор) отримує готовий результат і не має доступу до фінансування. Ба більше, стаття 6 закону "Про публічні закупівлі" встановлює аналогічний підхід для визначеного законом кола міжнародних фінансових організацій, передбачаючи, що закупівля товарів, робіт і послуг за кошти кредитів, позик та грантів, що надані відповідно до міжнародних договорів України, здійснюється за правилами і процедурами, встановленими цими організаціями з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього закону.
Такий підхід дозволяє уникнути будь-яких питань щодо ефективності використання гранту. Якщо донор переказує кошти суб’єкту публічного сектору, останній застосовує процедуру публічних закупівель, сам відбирає підрядника та оплачує його роботу. Наразі в публічного сектору дедалі частіше виникають питання щодо можливості та законності отримання донорської підтримки, якщо підрядник відбирається не через процедуру публічних закупівель.
Тобто чи обов’язково застосовувати процедуру публічних закупівель, якщо роботу підрядника оплачує донор. Відповіді Мінекономіки як уповноваженого органу, наділеного повноваженнями щодо надання узагальнених відповідей та безоплатних рекомендацій, на чисельні запити бізнесу та публічного сектору не дозволяють зробити чіткий висновок і є занадто "узагальненими", що створює ще більше хаосу в цих правовідносинах. Зокрема, Мінекономіки листом від 21 травня 2020 року №3304-04/32275-06 надало узагальнене роз’яснення щодо визначення замовників.
Замовниками є суб’єкти, створені державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, у тому числі платників податків, які має забезпечити держава та які витрачають для здійснення придбання публічні фінанси. Тобто якщо суб’єкт, який підпадає під визначені законом категорії, для здійснення придбання використовує публічні кошти, він є замовником у розумінні закону "Про публічні закупівлі".
Якщо ж придбання фінансує третя особа за непублічні кошти, то такий суб’єкт не є замовником і не потрапляє під сферу регулювання закону. Здавалось би, усе зрозуміло.
Однак у відповідь на індивідуальні запити суб’єктів щодо конкретних ситуацій рекомендації Мінекономіки дещо відрізняються. Зокрема, у ситуаціях, коли послуги надавалися повністю за кошти інвестора, а бюджетні кошти не використовувалися та не виділялися, на численні запити на зразок "Чи буде міська рада замовником у розумінні закону "Про публічні закупівлі" в разі фінансування інвестором?" та "Чи може інвестор самостійно визначити підрядника без проведення процедури закупівель?" відповідь була така. "Замовник здійснює таке придбання шляхом застосування процедур, визначених статтею 13 закону "Про публічні закупівлі", керуючись вартісними межами, встановленими у статті 3 закону "Про публічні закупівлі", незалежно від джерела фінансування закупівлі, оскільки закон не містить розмежування вартісних показників залежно від походження коштів (бюджетні або кошти інвесторів).
Оскільки законом "Про публічні закупівлі" встановлена конкретна сфера правового регулювання, дія цього закону не поширюється на інші правовідносини". Читайте також: Скільки коштує квадратний метр відбудови На запитання "Чи застосовуються до таких відносин норми закону "Про здійснення державних закупівель" з обов"язкових оголошенням та проведенням закупівлі?" Мінекономіки відповіло: "Якщо замовником у розумінні закону передбачене придбання товарів, робіт і послуг, така закупівля здійснюється відповідно до вимог закону та особливостей, в один із способів, керуючись відповідними вартісними межами, визначеними особливостями, незалежно від джерела фінансування.
Водночас інші правовідносини не є предметом регулювання цього закону". Неоднозначність рекомендації призводить до, можливо, логічного, але хибного висновку, що будь-яке придбання, навіть у разі оплати донором, потребує проведення закупівель за стандартною процедурою, передбаченою законом "Про публічні закупівлі".
Спробуймо проаналізувати норми закону задля однозначного розуміння закладених в його основу підходів та сталого застосування норм. Закон регулює правовідносини, що виникають між замовниками та учасниками процедури закупівлі.
При цьому перелік замовників у розумінні закону чітко задекларований.
Замовник купує товари, роботи і послуги в порядку, встановленому цим законом.
Договори, які укладаються між замовником та учасником за результатами процедури закупівлі, передбачають оплату замовником наданих послуг, товарів або робіт.
Це основний алгоритм взаємодії. Тристоронній договір, у якому замовник не платить за придбані товари, роботи або послуги, а роль платника виконує донор, не відповідає цій моделі і не є договором про закупівлю в розумінні закону, а придбання товарів, робіт або послуг за таким договором не є закупівлею в розумінні закону.
Наразі існують два основні підходи до придбання товарів, робіт або послуг за кошти донорів. Класична процедура.
Донор переказує кошти до бюджету замовника, після чого замовник планує та проводить закупівлі.
Цей механізм законний, але викликає в донора запитання щодо ефективності використання наданих коштів; дотримання цільового спрямування наданих коштів; можливості впливу на якість придбаних товарів (робіт, послуг); строків; спрямування наданих коштів на інші цілі. Альтернативний підхід шляхом укладення тристороннього договору.
Донор відбирає підрядника за власними процедурами та укладає договір із замовником та підрядником, залишаючись платником.
Цей підхід дозволяє уникнути тривалих процедур закупівель і зберігає контроль донора за використанням коштів. Для реалізації цього механізму сторони можуть застосувати процедуру публічних закупівель.
Прикладом може бути закупівля фондом "Таблеточки" протиаварійних робіт для "Охматдиту".
На Prozorro була оголошена спеціальна процедура, за якою фонд виступав платником, а "Охматдит" – замовником.
Проте наразі це право, а не обов’язок учасників і задля недопущення різного правозастосування вказане правило потребує чіткої декларації на нормативному рівні. Альтернативний підхід із залученням тристоронніх договорів дозволяє прискорити реалізацію проєктів відновлення інфраструктури.
Україна вже має прецеденти успішного використання таких механізмів з міжнародними організаціями.
Проте для зняття всіх можливих суперечностей та запровадження однозначних і зрозумілих підходів варто ініціювати зміни до законодавства. Ці зміни мають або чітко визначили, що закон не поширюється на договори, де витрати здійснює донор, або запровадити зрозумілий механізм для використання тристоронніх договорів.
Залучення донорських коштів через такі інструменти може стати звичним способом реалізації проєктів відбудови.
Це забезпечить швидку та ефективну відбудову країни, зберігаючи баланс між прозорістю та гнучкістю. Україна стоїть перед величезним викликом відновлення і міжнародна підтримка – один з ключових факторів успіху.
Завдання держави – створити правові умови, що сприятимуть використанню цієї підтримки максимально ефективно. Співавтор – Владислав Морозов, молодший юрист практики угод з публічною власністю, Arzinger